4. 수권결정에 기초한 작위의 실시(대체집행의 실시)
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가. 작위실시자의 결정
수권결정에서 작위실시자가 지정되어 있으면 채권자는 그 지정에 구속되지만 지정된 제3자로서는
실시자가 되어야 할 의무를 부담하는 것은 아니고 채권자가 그 제3자와 교섭하여 동의를 얻지 않으면 안 된다. 만일 집행관이 실시자로 지정되어
있으면 채권자는 작위를 실시할 장소를
관할하는 지방법원이나 지원의 집행관에게 그 실시를 위임하여야 하고, 집행관으로서는 정당한 사유
없이 이를 거부하지 못한다.
반면 수권결정에서 작위실시자의 지정이 없는 때에는 채권자는 스스로 작위를 행하거나 또는
제3자와의 사이에 도급계약 등을 맺어 그로 하여금 실시자가 되게 할 수 있다. 채권자가 스스로 실시하는 경우라도 제3자를 보조자로 사용할 수
있다.
작위실시자로서 집행관이 지정되지 않은 때에는 집행관의 직무에 해당하지 않으므로 집행관에게
작위의 실시를 위임할 수 없으므로 그 신청이 있으면 집행관은 이를 각하하여야 한다.
나. 작위실시자의 지위
수권결정의 본질은 채무자가 하여야 할 작위를 채권자가 실시할 수 있도록 허용하는 것이므로
작위실시자가 집행관이나 그 밖의 제3자로 지정된 경우에도 그의 작위실시 권능은 채권자의 권한으로부터 유래하는 것이다. 이러한 작위실시자나
채권자가 집행기관 내지 집행보조기관에 해당하는가 하는 점에 관하여 논의가 있다. 이는 이러한 작위실시자의 행위로 인하여 국가배상책임이 발생할 수
있는가 하는 문제와 관련이 있다.
통설은 집행실시권을 수여받은 채권자를 집행기관인 제1심 수소법원의 보조자로서 공권력을 행사하는
사람에 해당한다고 본다. 그러므로 집행실시자의 불법행위에 대하여는 국가가 국가배상책임을 부담할 수 있다. 이에 반하여 작위실시자인 채권자의
지위는 청구권의 실현절차의 일부를 담당하기는 하지만 집행기관이거나 집행기관인 제1심 수소법원의 보조자에는 해당하지 않는다는 반대설이 있다. 다만
이 설도 집행관을 작위실시자로 지정한 경우에는 공무원으로 하여금 실시의 적정을 도모하려는 것이므로 집행관의 작위실시에 관하여는 국가배상법의
적용이 있다고 한다.
나아가 작위실시 그 자체는 집행기관의 집행처분은 아니므로 민사집행법 16조에 정해진 집행에
관한 이의를 신청할 수는 없다고 보는 것이 일
반적이나, 직접적인 규정은 없더라도 집행에 관한 이의가 가능하다는 반대설도 있다.
다. 작위의 실시
(1) 집행관에 대한 신청절차
집행관에 대한 신청은 실무상 신청인과 대리인을 표시하고 신청할 사항을 적은 서면으로 한다.
대리인에 의한 신청의 경우에는 신청서에 대리권을 증명하는 서면을 붙여야 한다. 다만 집행관의 절차에는 대리인의 자격에 제한이 없으므로 변호사
이외의 사람도 대리인이 될 수 있다.
수권결정에 정해진 작위의 실시를 집행관에게 신청하는 경우에 붙여야 할 서류는 ① 수권결정의
정본, ② 위 결정이 채무자에게 송달된 송달증명서, ③ 위 결정에 대하여 즉시항고가 없는 것을 증명하는 증명서나 확정증명서이다. 수권결정은 즉시
집행력이 생기고 결정의 송달도 집행개시의 요건이 아니므로 ②, ③은 이론상 필요가 없지만, 건물의 철거 등의 집행에 의하여 생기는 손해의 회복이
곤란한 경우가 많으므로 실무상 이를 붙이도록 하는 것이 바람직하다.
또한 건물철거토지인도의 집행을 집행관에게 신청하는 때에는 위에서 본 서류 이외에도 집행력 있는
집행권원정본과 그 송달증명이 필요한지 여부가 문제가 되는데, 건물철거만으로는 토지의 점유가 채무자에게 남게 되고, 채무자에 대한 토지인도의
집행을 할 필요가 있으므로 그 집행의 신청을 하게 하여 그 첨부서류로서 기본되는 집행력 있는 집행권원정본과 그 송달증명을 제출하게 하여야 한다.
(2) 제3자의 동의, 허가
수권결정은 채무자가 하여야 할 작위의 대체실시를 채권자에게 허가하는 것에 지나지 않으므로 당해
작위의 실시에 관한 제3자의 동의나 행정관청의 허가를 요하는 경우에는 동의나 허가가 없는 한 수권결정이 유효하다고 하더라도 그 실시가
불가능하다. 이러한 허가나 동의의 신청은 채권자
가 하여야 하고 집행기관이나 채무자 또는 실시자 등이 신청할 수는 없다.
(3) 채무자의 수인의무와 저항배제
수권결정이 있으면 채무자는 채권자의 작위실시를 방해하여서는 아니 되는 수인의무를 부담하지만
수권결정이 채무자의 작위실시권을 박탈하는 것은 아니므로 작위의 실시가 완료될 때까지 채무자가 임의로 이행할 수 있다. 그러나 채무자가 임의이행을
제안하는 것이 집행을 지연시키는 방책으로 악용되어서는 안 되므로 집행의 내용인 작위를 이행하는 데 상당한 시간을 요하고, 채무자의 진정한 의도가
의심스러울 때에는 채권자로서는 임의이행의 제안을 거부할 수 있다.
집행관에 의하여 작위를 실시하는 경우에는 집행관은 그 직무집행을 위하여 채무자의 주거 등의
장소를 수색하거나, 잠근 문을 여는 등 적절한 조치를 할 수 있다(민집 5조). 채무자가 이를 거부하는 것은 행위의 실시에 대한 저항이므로
작위내용의 범위에서 위력을 사용하여 이를 배제할 수 있고, 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다.
집행관 이외의 사인에 의하여 작위를 실시하는 경우에는 채무자가 이러한 수인의무에 위반하여
수권결정의 실시를 방해하고 그에 저항할 때에는 채권자는 집행관에 대하여 원조를 구할 수 있고, 그 원조요구를 받은 집행관은 채무자의 주거 등의
장소를 수색하거나 잠근 문과 기구를 여는 등 적절한 조치를 할 수 있고 경찰 또는 국군의 원조를 청구할 수 있다(민집 7조, 5조).
다만 위 각 경우에 국군의 원조는 집행법원에 신청하여야 한다.
이러한 집행수인의무는 채무자에게 한정되고 제3자까지 집행수인의무를 부담하는 것은 아니므로
채권자가 저항을 배제할 수 있는 상대방도 채무자나 그 법정대리인 및 그 보조자(가족, 채무자로부터 의뢰를 받은 자)에 한정된다. 이 경우
저항배제의 신청을 할 수 있는 사람은 채권자이다. 따라서 채권자로부터 의뢰를 받은 작위실시자가 저항을 받으면 채권자에게 보고하여 채권자로 하여금
저항배제의 신청을 하도록 하여야 한다.
(4) 그 밖의 문제
작위의 내용이 건물의 철거이고 그 철거할 건물이 수권결정에 표시되어 있는 때에는 그 종물인
공작물은 별도의 기재가 없더라도 당연히 철거할 수 있다. 또한 철거를 명하는 집행권원이 성립한 후에 철거되어야 할 건물이 증·개축되거나 구조상의
변경이 있더라도 건물로서의 동일성이 인정되는 한 집행에는 지장이 없다.
건물철거의 대체집행은 그 건물에 대한 채무자의 금전채권자나 담보권자의 압류나 담보권행사 등에
의하여 저지되지 아니하고, 제3자의 소유권 이전청구권보전의 가등기나 저당권설정등기가 있더라도 대체집행에 지장이 없다. 건물이 처분금지가처분의
대상이 되었다고 하더라도 마찬가지이다.
건물에 점유이전금지의 가처분이 된 경우에 그 건물의 철거집행이 가능한가에 대하여는 채권자가
제3자이의의 소를 제기하여 그 가처분집행의 취소를 받지 않은 한 철거집행을 할 수 없다는 설과, 선행의 가처분의 존재에 의하여 제3자가 토지에
대하여 가지는 방해배제로서의 철거인도 집행이 방해될 이유가 없다는 설이 대립한다.
라. 대체집행의 종료와 집행정지 등
(1) 대체집행의 종료시기
이는 주로 그 집행정지나 취소가 가능한 최종시한이 언제인가를 정하는 데 의미를 가진다. 이
점에 관하여는 수권결정의 발령 또는 그 확정이 있으면 대체집행이 종료한다는 견해도 있을 수 있으나, 현재에는 일반적으로 집행권원에 표시된
청구권의 만족이라는 관점에서 대체집행의 종료시기를 파악하여, 수권결정 확정 후라도 실시가 있기 전까지는 채무자가 청구이의의 소를 제기하고 그
판결에 기초하여 집행처분의 취소를 구할 수 있다고 본다.
(2) 집행의 정지와 취소
집행법원이 수권결정의 신청을 받고 아직 결정을 하기 전에 강제집행
의 정지사유에 해당하는 민사집행법 49조의 서류가 집행법원에 제출된 때에는 집행법원으로서는
수권결정을 내려서는 안 된다. 그리고 그것이 강제집행을 종국적으로 불허하는 서류일 때에는 법원은 수권결정의 신청을 불허하여야 한다.
문제는 집행의 일시정지를 명하는 서류가 제출된 경우에 법원으로서는 어떠한 조치를 취할 것인가
하는 점인데, 집행절차는 신속을 꾀하는 것이므로 수권결정의 신청에 대한 응답은 상당한 기간 내에 하여야 하고 따라서 상당기간 내에 정지의 사유가
소멸되지 않는 한 수권결정의 신청을 각하하여야 한다는 설이 있다.
수권결정 후에 강제집행의 취소사유가 발생하였을 때에는 집행법원은 수권결정을 취소하고 채권자와
채무자에게 고지함으로써 수권결정에 기초한 작위의 실시를 금지하여야 한다. 수권결정 후에 집행정지서류가 제출된 경우에는 수권결정 자체를 취소할
수는 없고, 이때에는 추심명령이 있은 후 강제집행정지서류가 제출된 경우에 관한 민사집행규칙 161조를 준용하여 법원사무관등이 채권자에게 그
서류가 제출되었다는 사실과 집행정지의 효력이 상실되기까지는 채권자는 대체집행의 실시를 하여서는 안 된다는 취지를 통지하여야 할 것이다. 위와
같은 취소 또는 정지의 통지 등을 하는 데 있어서 집행법원이 실제로 작위의 실시가 완료되었는지를 조사할 필요는 없다.
수권결정의 취소 또는 정지 등의 조치만으로는 현실의 작위실시의 중지를 강제할 수는 없으나,
취소 또는 정지의 조치가 있었음에도 불구하고 채권자가 작위의 실시를 중지하지 아니한 때에는 위법한 집행이 된다.
수권결정에 대하여 즉시항고를 제기한 것만으로는 당연히 대체집행이 정지되지 아니하나, 이러한
경우에도 민사집행법 15조 6항에 의한 집행정지 등의 재판을 받은 때에는 수권결정의 효력이 정지되게 되는데, 이 때에는 수권의 효력 자체가
정지되는 것이고 따로 집행법원이 정지하여야 할 집행처분도 없으므로 별도로 그 결정을 제1심 수소법원에 제출할
필요가 없다.
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